試用期侵權

教育學習 9547 429 2014-11-24

試用期概念辨析

顧名思義,試用期,是主體在正式對使用客體使用之前,為了判斷客體是否符合主體的價值要求先試著使用的一段時間。廣義上來講,試用可分為對人的試用和對物的試用。對物的試用,比如《合同法》中買賣合同中的試用買賣。對人的試用主要是指人事領域的試用,針對試用對象的不同進行分類,包括勞動者試用期、公務員試用期、事業單位工作者試用期。本文僅分析勞動合同中約定的試用期。《勞動部辦公廳對<關於勞動用工管理有關問題的請示>的復函》中稱,試用期是用人單位和勞動者建立勞動關係後為相互瞭解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。

要注意區分學徒期、見習期與試用期的區別。學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式。見習期是根據國家有關規定對新錄用的大中專、技校畢業生執行的至少一年的見習期限。試用期是勞動合同內容的約定條款,是指用人單位和勞動者在建立勞動關係後為相互瞭解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。區別在於:1適用期限不同。學徒期是按照技術等級標準所要求的時間來確定;見習期至少有一年的時間;試用期則不超過6個月。2適用方式不同。學徒期、見習期是按照現有政策法規必須執行的;而試用期則是約定達成的,並且在不超過國家規定的與勞動合同期限匹配的最長試用時間內可以由雙方協商確定期限。3試用對像不同。學徒期主要在某些特定崗位的新招工人中執行;見習期主要在新錄取的大中專、技校畢業生中執行;而試用期則對包括上述人員在內的勞動者均可以適用。

試用期侵權的表現

(一)「約定」試用期成為「規定」試用期

根據勞動法的規定,用人單位和勞動者應當協商一致簽訂勞動合同,但用人單位往往單方面擬訂勞動合同的條款,幾乎沒有勞動者商量的任何餘地。根據勞動法的有關規定,試用期是用人單位和勞動者在簽訂勞動合同中可以約定試用期,是「可以」不是「必須」,但現實中幾乎沒有勞動合同不約定試用期的,使約定型的試用期成為硬性的規定型試用期。

(二)試用期不簽訂勞動合同

用人單位只以口頭或以其他形式與勞動者約定試用期,但不簽訂勞動合同。認為既然是試用期那麼就不用正式簽訂勞動合同,這是違反勞動法關於試用期也是勞動合同期有關規定的,試用期雙方發生勞動爭議時,勞動者甚至連一紙約定也沒有。

(三)單獨簽訂試用期協議

勞動部在《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定,勞動者被用人單位錄用後,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應包括在勞動合同期限內。單獨將試用期的約定從勞動合同中閹割出來是違反勞動法規定的。

(四)試用期協議搖身變為培訓協議

試用期的勞動者往往需要培訓上崗,因此用人單位需要支付的培訓成本,而此時的勞動者不能直接產生效益,於是用人單位和勞動者簽訂所謂的培訓協議,偷梁換柱,以便少支付工資或者不支付工資,利用勞動者需要獲得工作經驗的心理,將試用期協議扭曲為培訓協議。很多律師事務所僱傭的律師也在試用期不能享受保險等合法待遇,這真是對中國勞動領域權益維護現狀的極大諷刺。

(五)試用期變不定期

用人單位習慣於一律約定為3個月或6個月或者不定期的試用期,而不考慮勞動合同期限的長短。試用期適用於初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者,用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。按照《勞動法》和原勞動部勞部發【1996】354號《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》的規定,勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的,試行期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日。地方的勞動規章甚至有更短的要求,但用人單位多不理會。

(六)試用期成為無保期

根據勞動法的規定,只要建立起勞動關係,就應當根據社會保險規定的繳納比例為勞動者繳納法定的各種社會保險,包括醫療保險、失業保險、生育保險、養老保險、工傷保險,住房公積金等。但用人單位多不給試用期的勞動者上社會保險,甚至將勞動合同更名為勞務合同規避繳納社會保險的義務。

(七)試用期非法要求提供擔保

用人單位對於新招聘的勞動者,由於不熟悉勞動者的品質等具體情況,於是要求勞動者提供保證人或者繳納保證金,以統一保管的名義變相扣押勞動者的身份證件、學歷證件、資格證件等,這些都是違反國家明文規定的。

(八)任意行使試用期勞動關係解除權

很多用人單位認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同,且無需支付經濟補償金。根據《勞動法》第二十五條規定,勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。法律規定了用人單位舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的舉證責任。

(九)不當限制勞動者的勞動合同解除權

根據《勞動法》第三十二條之規定,勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同。勞動法賦予了勞動者試用期隨時無條件解除勞動合同的權力。用人單位在合同中約定勞動者在試用期解除合同需承擔違約責任,甚至將一些常規培訓的費用也作為解除勞動合同時應當賠償的內容,或者隨意約定大額的違約金。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除合同有附加條件實際上限制了勞動者的解除權。根據《勞動法》的規定,勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同,不需要提前通知。

(十)試用期薪酬無保障

試用期的工資往往不高,但是《最低工資標準》有明確的規定,試用期工資再低也不得低於當地最低的工資標準。有的用人單位將最低工資標準和最低生活保障想混淆。甚至有的用人單位認為試用期間屬於培養期,所以不支付薪酬,試用期變免費期。

(十一)試用期變無培訓期

試用期不進行上崗培訓也是對勞動者權利的侵害表現之一。根據勞動法的規定,用人單位有對勞動者進行培訓的義務,勞動者有受到必要的培訓的權利,但是用人單位多無訓上崗,甚至認為試用期對勞動者進行培訓是超前投入,許多勞動者對自己將要從事的工作性質及相關情況或完全不知或知之甚少,這對那些從事有職業病危害工作的勞動者尤其不公平。

試用期侵權的危害

(一)踐踏勞動與社會保障法,侵害廣大勞動者的試用期的合法權益

試用期對勞動者權益的漠視和侵害,是對勞動法的違背,削弱了勞動法的權威,使用人單位違反勞動法的成為家常便飯。很多剛剛走上工作崗位的試用期的勞動者權益受到侵害後,將對其未來的勞動或職業生涯帶來嚴重負面影響,容易對資方和社會主義勞動法制喪失信心。

(二)違背社會主義本質,妨害和諧社會的構建

由於試用期勞動者權益侵害現象對於社會主義優越性的對比會形成極大的反差,相當多的勞動者利益受到侵害後無法得到救濟,忍氣吞聲,埋怨社會,遷怒政府,嚴重影響政府的公眾形象。社會大量的勞資矛盾糾紛未能妥善得到救濟,往往會採取極端的私利救濟的辦法來解決,勞資矛盾的長期積累將有可能激化,這對社會的穩定和和諧社會的構建都將產生極為不利的影響。

(三)激化勞資矛盾,無法形成良性穩定雙贏的勞資關係

因為在試用期權益受到侵犯後,從一開始便樹立了對資方的不滿,打擊了他們職業的信心,嚴重挫傷其創造的積極性,因此會發生勞動者流失問題,表面看來,單個或者部分人才的流失不足以影響和撼動一個單位的人才走勢,但因此產生的負面效應和對勞動者本人以及其他勞動者的心理打擊是沉痛和久遠的,無形中減弱了用人單位的發展活力。加上勞動合同期限流行短期化,勞方和資方的利益結合越發脆弱,勞資關係失衡狀況將更趨嚴重。

(四)權益侵害是勞動力廉價的表現,將對我國的經濟嚴重不良影響

我國的貨幣、出口商品和勞動力在國際上都是非常廉價的,無需不斷提高生產技術水平也可以苟活,但廉價是賠本賺吆喝,讓大部分利潤外流,國內的資方的發展在相當程度上是以犧牲勞動者的利益代價換來的。這種廉價打造了中國這個世界工廠以廉價為核心的競爭力,這種廉價是不值得提倡的,是以損耗生態環境和資源、損耗勞工健康為代價的。加入世界貿易組織後,不少國際經銷商已經開始在與中國的貿易往來中附加工時、工資、勞動保護等條款,這意味著如果勞動者應有的權益得不到保護,加工製造業的產品出口將可能會受到影響。長期依賴低素質勞動力資源阻礙了人口素質的提高,依賴廉價低級勞動力構建自己的經濟支柱勢必引發一個惡性循環。

試用期侵權的原因分析

(一)對試用期本身的錯誤理解

試用期是指用人單位和勞動者為相互瞭解、選擇而約定的一定期限的考察期。試用期是為了維護勞資雙方的利益。從用人單位角度來講,用人單位可在試用期內考察職工所具備的德能,看其是否符合用人單位的目的。從勞動者來角度說,勞動者可利用試用期進一步瞭解用人單位的內部真實狀況,看其工作條件和福利待遇是否能夠兌現,瞭解自己是否適合目前的工作。如果彼此發現不合適,則可以解除勞動合同。但是現實中,卻往往被片面地理解為是用人單位對勞動者的試用,用人單位試用勞動者,勞動者自己被試用。也許有人認為我國正在完成原始資本的積累,所以這些是難免的,容忍這種侵權的存在,其實這種思想的危害極大,對勞動者權益的標準總不至於從頭開始吧,從強迫勞動開始?

(二)勞動關係中勞資力量懸殊和勞資市場失衡

勞方和資方利益的非完全一致性決定了勞資矛盾難以避免,在現有的市場經濟條件下這些都無法掩飾的,勞動者在資源擁有方面處於弱勢,缺乏充分的話語權和討價還價能力,而用人單位即勞動力使用者卻是強勢力量,資方追求剩餘價值最大化的本能容易將不合理的成本轉嫁給勞動者。另外,市場化的勞動關係容易導致的一個後果,就是勞動者權益受到損害。加上目前勞動力呈現出嚴重的過剩,失業率的居高不下,勞動力市場供大於求使勞動者維權顧慮重重,使勞動者保護自己權益的願望減弱(甚至失望),難度增大,為了一個飯碗,選擇忍受勞動權益的被侵害,必然進一步加重勞動者的弱勢地位。

(三)勞動者者維權力量中勞動者無意識的集體缺位

在文化傳統上,我國向來強調個體的服從意識,法律意識是片面的義務意識,他們的勞動權益在夾縫中生存,新中國以後實現全面公有制以後,勞動者被認為是企業的主人,企業對於勞動者的管理方式也是行政化的,勞動者一直沒有形成一個堅強的權利觀念,因此導致改革開放以後勞資爭議中維護勞動者權益過程中缺少了一個真正主角即勞動者自己。雖然人數眾多,貢獻作用巨大,但他們權利意識淡漠,缺少自我權利救濟的自覺性、勇敢性,也缺乏組織手段的支持,工會在無法與資方割斷利益臍帶的情況下勞動者是沒有指望的,發揮勞動者在維權過程中的主體作用,才是解決問題的關鍵。

(四)現有勞動立法比較泛泛,普法執法力度遠遠不夠

勞動法的法律規範比較寬泛,缺少操作性是一個不爭的事實。目前的勞動法規,大多是行政法規規章,行政意見或通知等,多為試行或暫行,缺乏系統性、權威性。權益規定於寬泛,不具有操作性。目前勞動者權益屢遭侵犯除了法律不完善外,更重要的是公務人員的歧視性執法和勞動保障部門的消極行政所致,亟待解決的還是執行力度、監督力度的加強,不能一味強調是勞動者自己維權意識不夠。如果執行力度或者勞動者權益救濟機制失靈,勞動者更沒有學法的積極性,沒有維權的積極性,勞動者不懂法,不知自己該怎麼辦,常常錯失訴訟時效,法律規定責任由勞動者自負,可是這種處理結果可以解決勞動爭議嗎?加強法律實施力度,這是一項艱難的工程。

(五)錯誤的人力資本觀念

勞動者在生產過程中投入的凝結在商品中的勞動量最終體現在企業銷售收入中扣除生產資料轉移價值之後的新價值,即v+m之中,這個新價值才是勞動力使用價值的真正體現(詳見馬克思教科書中的闡述)。工資性所得根本就不是收益的分配,而僅是與生產消耗掉的生產資料需要扣除、補償一樣,是消耗掉的人力的補償價值。如果只給工資性補償而不進行剩餘產品的分配,就無法實現人力資本的保值增值,勞動者得到的勞動報酬除了按市場工資率確定的工資收入以外,還應該分享到一部分企業利潤。勞動者有權憑借人力資本所有權參加按要素分配。長期以來人們將個人收入分配理解成工資分配,個人收入分配理論等同於工資理論的觀念是錯誤的,是將馬克思批判的純資本主義的按勞分配誤用到社會主義制度中的結果。

(六)廉價的勞動力為核心的競爭模式長期以來,低成本一直是我國企業贏利的法寶,勞動者的收入(人工成本)越高,用人單位所獲得的利潤就越低,因而後者具有壓低前者收入的利益驅動,不少企業為了最大限度地謀求利潤,以犧牲員工的合法權益為代價,拚命壓低成本,其中壓低工人工資是最簡單、也是最奏效的方法。對用人單位對勞動者採取的多是「少給馬吃草,多讓馬快跑」的薪酬激勵制度,在管理上指望著宣教式安慰式的小恩小惠強調奉獻發揮凝聚作用,甚至採用拿來主義如同撒胡椒面一樣的搞一些所謂的企業文化是不能解決問題的根本的。

勞動者試用期權益救濟

(一)從立法上加強對勞動者權益的保護

1、政府與企業應從理論上認識到保護勞動者權益的重要意義,政府應建立並完善保障勞動者權益的法律、法規,並保證實施。當務之急在立法上解決以下問題:

(1)通過制定《勞動合同法》,明確勞動關係雙方對等的權利、義務,規範勞動合同的內容和簽訂程序,強化管理和改進管理手段、方式,加快現有勞動法規政策的清理,彌補和整合現有勞動法規政策的散亂和不系統,要加強可操作性,比如《勞動法》對解除勞動合同的情形中的「嚴重」沒有明確的規定,給用人單位留下了極大的空間,這對於勞動者的極為被動不利。

(2)縮短勞動者權益救濟的司法期限。現有法律規定勞動爭議仲裁申請的時效為60天太短,建議規定為6個月,當然也不宜過長。建議取消現有的先仲裁後訴訟的救濟方式,事實上屬於司法裁判資源的浪費,建議在人民法院專設勞動審判庭。

(3)目前勞動者在勞動爭議糾紛中負有的舉證責任特別重,不利於勞動者權利的保護,建議採取類似行政訴訟的舉證模式。建議全面採取「舉證責任倒置」辦法來保護勞動者的合法權益,職工與所在企業發生勞動糾紛,將由企業承擔舉證責任,職工僅就基本事實進行舉證(其實事實上勞動者即使證明其與用人單位存在勞動關係都很難證明,因為沒有勞動合同,沒有用工登記,沒有其他勞動者願意為其作證)凡是職工提起勞動仲裁,明確規定職工所在單位必須提供相關的證據來證明勞動者的訴訟請求不能成立。

(4)規章制度一律實行備案制,勞動合同範本必須在勞動監察部門鑒證。明確規定企業的規章制度應當經過勞動與社會保障部門的審核備案才能生效,勞動合同範本必須在勞動監察部門鑒證,以解決目前企業濫用規章制定權和勞動合同草擬強勢導致對勞動者權益的損害問題。

2、重新定位勞資雙方的法律關係,現有法律框架下的勞動關係有著濃重的依附性,即勞動者必須服從於用人單位的指揮、監督和管理,個人以為如此定性勞動關係的性質更不利於保護勞動者的權益,現代企業的管理完全可以通過平等的民事關係來實現目前的所謂的准行政化的管理,認為勞動合同的性質完全可以定位為受國家干涉較強的民事合同。當然,中國的法律體繫在保護勞動者權益方面取得了很大進步,正在逐步適應新的社會環境以及發生深刻變革的勞動關係。但法律的嚴格執行仍需較長時間的努力。

(二)開拓勞動者權益保護渠道和新形式,附帶保護勞動者的權益

勞動者在一份工作面前是弱勢的,他沒有能力和企業討價還價,可是任何一個企業都無法避免和政府部門打交道,那麼可以利用這些機會和渠道附帶性地加強勞動者的權益保護,例如,侵犯勞動者權益的企業工商部門可不給他通過年檢。要想申報資質,要求附帶提交給勞動者上保險的證明材料,保證勞動者權益得到及時、有效地保護,就目前的情形,靠執法者對法律的嚴格執行,積極作為,改善現有的勞動者權益保護現狀,要進一步發揮勞動監察職能,要加強勞動法的宣傳,要加強勞動侵權舉報機制的建設。

(三)樹立勞動力價值意識,建立經營者的勞動者待遇改良考核體系

只有社會主義才能真正實現勞動者的主人翁地位,承認人力資本的所有權。人力資本的所有權隱含著勞動力的使用權、自主流動權、補償保全權和收益權等。人力資本的收益權是指人力資本的所有者在補償了其勞動消耗,即得到了工資性收入的前提下,對於人力資源的盈餘價值--稅後純收益,有參與分配的資格。在企業內部強調人本管理,就是要以職工為根本,以職工為資本,努力實現企業勞動者兩主體利益要求上的「雙贏」,否則,在勞動者完全處於強制性的被管理地位的情況下,發揮積極性和創造性是不可能的。應真正建立健全平等協商和集體合同制度,通過該制度來維護勞動者勞動力價值補償及其它方面的合法利益,規範雙方的行為,增強雙方的合作,共謀發展。要引導企業確立以人為本的觀念,實行人性化管理,把職工權益保護納入企業經營者考核甚至是地方官員政績考核當中,最終實現勞資關係的健康和諧發展。

(四)改變靠廉潔勞動者維繫經濟增長的現狀

長時期低工資、低價格導致的最終結果是中國普通勞動者的生活水平長時期得不到改善,我國的勞工始終處在一種貧窮和健康缺損的狀態。不能再以勞動力廉價為手段打造自己的國際競爭力了。我國只是一個從事加工組裝的世界工廠,缺少核心技術和核心部件製造能力這些競爭的真正要素,當管理和技術的優勢都完全喪失的時候,支付給勞動力的廉價不能維持多久,應該著力改變企業的固有發展模式,逐步停止目前低水平、平面式的擴張,減少對廉價勞動力的過度依賴。

(五)加強勞動者權益維護的組織性

新的《公司法》試圖加強勞動者在公司運作中的作用,賦予勞動者以話語權,首先要順應新公司法的要求,要在企業的董事會中增加了職工代表,在監事會中必須有職工民主選舉的代表。其次,要重視發揮職工代表大會制度的作用在建立現代企業制度的過程中,為了更好地維護職工的經濟利益,保障職工的民主權利,應進一步提高職代會的質量。目前,在企業中管理人員更多地進入職代會,工人代表的比例大大低於他們佔總人數的比例,工人在職代會中的投票權減少了,這些情況的出現不利於勞動者話語權的實現,因此不應讓高管控制職工代表大會。再次,充分發揮工會作為集體勞權的代表的組織作用。在強資本弱勞工的情形下,勞動者必須依法組成工會組織,以提高自己的談判地位和增強談判能力,這是強化集體談判和集體合同的核心,集體協商是勞動者通過集體的力量抵抗企業借格式化條款濫用權利的有效手段。



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