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一般債權質押

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債權質押(pledge of obligation)

目錄

  • 1 什麼是債權質押
  • 2 一般債權質押的特征[1]
  • 3 一般債權質押制度的具體操作[2]
  • 4 對一般債權質押的質疑[1]
  • 5 對我國一般債權質押的建議[2]
  • 6 相關條目
  • 7 參考文獻

什麼是債權質押

  債權質押是以債權為標的而設定的質押。因債權固有的交換價值,尤其適合構成質押標的,故債權質押是權利質押的最普遍形式。

  一般債權質押制度髮端於古羅馬。1279條明確規定了債權質權,之後《瑞士民法典》和《日本民法典》基本繼承了《德國民法典》的模式,在法典中都明確規定了債權質押制度,從而使一般債權質押制度在近代得以真正確立。

  我國《擔保法》列舉的可以質押的債權有匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單中的債權。匯票、支票、本票、債券、存款單兌現日期屆至時,倉單、提單提貨日期屆至時,雖然債務履行期尚未屆至,質權人可以不經過出質人同意,有權將匯票、支票、本票、債券、存款單上所載款項兌現,有權將倉單、提單所載貨物提取,但質權人兌現款項或者提取貨物後不能占為已有,必須通知出質人,與出質人協商,或者用兌現的款項、提取的貨物提前償還債務,或者將兌現的款項、提取的貨物向與出質人約定的第三人提存。出質人只能在提前清償債權和向約定第三人提存中選擇,不能既不同意提前清償債權,也不同意向第三人提存。這裡第三人是指質權人和出質人約定的任何公民、法人

或者其他組織。

一般債權質押的特征[1]

  (一)一般債權質押屬於一種擔保物權.

  (1)擔保性:我國學者認為一般債權質押是以一定的可轉讓的指名債權作為債務履行擔保的一種擔保物權.(2)物權性:雖然一般債權質押的標的為指名債權,但由於其屬於擔保物權項下的一個細目,因而理所當然地具有物權性質。既然具有物權性,那麼就有優先性:優先於債權而適用,如果在對同一債權進行擔保,既有權利質權,又有保證的情況下,應以權利質權的實現為先.(3)支配性:質權人不必依賴出質人的行為就可以直接行使質權,從而實現自己的債權。但由於這種質權的標的是一種請求權,這就使得質權人權利實現與否及實現的程度與次債務人的履約程度直接相關,並因此產生了一般債權質押的物權性與標的債權的債權性之問的矛盾。

  (二)一般債權質押的標的是一種財產權.

  首先,標的債權以一般債權為限。其次,作為一般債權質押之標的債權必須是可讓與的,這是由質權的最終實現方式決定的。可讓與就使得下列的財產是不能作為一般債權質押的標的的。(1)合同性質決定不能讓與:第一,如雇佣合同中,雇佣人對所雇佣人的債權,委托合同中委托人對受托人的債權等這一類當事人之間存在著一定的信賴關係的合同之債權一般是不能轉讓的;第二,具有人身性質的債權同樣是不能質押的;第三,專門為特定債權人利益設定的債權;第四,不作為債權。(2)以當事人約定不得讓與的,只要這種約定不違反公序良俗及強行法規定,均有效。(3)法律規定不能讓與的:比如最高額抵押擔保的主債權

不得讓與。

  (三)一般債權質押屬於一種準質權

  通說認為採取權利標的說比較準確地揭示了一般債權質押的性質,為債權質比照適用動產質的規定提供了理論依據。

一般債權質押制度的具體操作[2]

  一般債權質押由於其存在的普遍性與具體操作上的靈活性,決定了其有獨特的發展空間,但是這一制度要想持續的健康地發展下去就必須要對其具體操作進行規範,應從以下幾個方面加以規範:

  (一)一般債權質押的設立條件

  1.設定質押債權的範圍。對於哪些債權可以出質的確定,亦即出質債權的條件和範圍的界定,是保證一般債權質押擔保功能正確發揮,保護交易安全的前提和基礎。因此,為了儘可能發揮一般債權質押的擔保功能,剋服其可能因擔保功能上的缺陷帶來的弊端,對可以出質的債權予以界定是十分必要的。

  (1)出質債權必須是可以轉讓的財產權。權利質權設定的目的,在於所擔保債權未受清償時,取出質權利的價值以供優先受償,因此其權利必須具有可轉讓性。繼承權、親屬闖的撫養請求權等,因不具有轉讓性,所以不能成為一般債權質押的標的。另外,這些可以轉讓的債權須為財產權,一般債權質押的標的必須具有經濟價值,以供債權優先受償,人身權等非財產權不能作為一般債權質押的標的。

  (2)出質債權必須具有現實的可變現性。在一般債權質押中。人質債權只是一種擬制財產而非現實的財產。質權人如期行使質權以實現其債權,只能期待這種擬制財產貨幣化,即質權的實現以人質債權的實現為前提。如入質債權到期不能實現,則質權必定落空,所以作為一般債權質押標的的債權應當是如期得以實現的財產權利,也即具有現實的可變性。

  (3)出質債權不違反法律的禁止性規定與當事人的特別約定。當事人特別約定不得轉讓的債權和法律明確規定不得轉讓的債全部的設質,如人身權、繼承權等。

  2.設立一般債權質押制度的形式要件。

  (1)訂立書面的質押合同。由於一般債權在設質時的複雜性和實現時的多變性以及其擔保能力的先天不足,實踐中一般債權設質需特別謹慎。雖然我國擔保法沒有直接作出明確規定,但是根據《擔保法》第八十一條的準用規定,一般債權質押應適用第六十五條的規定“出質人與質權人應當以書面形式訂立質押合同”。在我看來,質押合同無論從形式還是內容上都應當完備,以便使質押合同能夠實質生效,以使質權人的利益切實得到保護,從而使一般債權質押發揮其應有效用。

  (2)移轉債權憑證的占有。一般債權質押應當交付占有債權憑證

。一般債權有債權證書的,應當交付債權證書;無債權證書的,也應作成債權證書,交付占有。這是因為債權的本質特征和成立要件即是要求交付占有,如不交付占有則債權的實現就沒有了其保障,那樣就會使質權人的利益得不到真正的實現,所以筆者認為必須交付占有債權證書,否則債權質權就不成立。但在實踐中,為了操作的靈活性,債權的交付可為現實交付也可為簡易交付或指示交付。

  (3)以書面形式通知第三債務人。德國民法典中,通知債務人為債權質權生效的要件,而日本、瑞士民法典則以通知債務人為對抗要件。我國民法的理論,債券的轉讓,原則上可以不經債務人同意,除非債權的轉讓對債務人明顯不利。因此,以債權設質,應通知第三債務人,如不通知,則其質權不能對抗第三債務人,如不通知,則其質權不能對抗第三債務人。如債權設質會給第三債務人帶來明顯不利時,還應徵得債務人的同意。

  (二)一般債權質押的效力

  1.一般債權質押所擔保的債權的效力範圍。一般債權質權與其他權利質權和動產質權所擔保的債權範圍並無不同,(在以下權利質權中不再重覆論述)都按《擔保法》第六十七條規定,包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。這一規定,大體與其他各國相同,可見世界各國較為統一的觀點就是質權所擔保的債權範圍除原本債權外,還包括由此所生的從債。

  2.一般債權質押效力的具體內涵。

  (1)對質權人的效力。債權證書的留置權及保管返還義務。一般債權質權人對出質人為設定質押而交付的債權證書,在所擔保的債權受償前,在留置的權利,職權人留置債券證書,還包括與人質債權有關的債券文書如債權的擔保書等。同時,在質押期間,一般債券質權人對其占有和留置的債權證書,也應有妥善保管的義務,併在債權受償後,應將債權證書反還出資人。

  孳息的收取權。一般債權質權人有收取出資債權所生孳息的權利,但是當事人另有約定的,依當事人的約定。對質權人收取的孳息,應首先沖抵收取孳息的費用,然後沖抵債權利息及債券。

  轉質權。我國未規定轉質權,各國對轉質權的規定也不一致德國、法國對其無明文規定,瑞士、日本和臺灣對此雖有規定,但對待責任轉質和承諾轉質的態度亦有所不同。轉質權對促進市場交易和加速資金融通起積極作用,因此建議我國立法規定轉質權。

  (2)對出質人與第三債務人之間行為的限制權。出質人與第三債務人之間未經一般債權質權人同意,不能為一定法律行為而致人質債權消滅或變更。如請求債務人清償、抵消出質債權、免除債務人債務、推遲履行期限等,都可能造成出質債券擔保能力的降低甚至消滅,從而侵害質權人的利益,因此應對之加以限制。

  優先受償權。一般債權質權人有以質權標的債權優先受償的權利,這是質權效力的核心內容,也是質權制度目的之所在。

  代位行使出質債券的擔保的權利。當人質債權清償期屆滿後,債務人不履行債務時,質權人有代人質債權人行使入質債權的擔保權的權利。

  質權受侵害時的救濟權。一般債權質權人於其質權和人質的一般債權受到侵害時,可以請求侵害人排除妨害、停止侵害並有權就受到的損害請求賠償。

  通知債務人質權消滅的義務。被擔保債權因清償或其他原因消滅後,一般債權質權人應將質權消滅的情況通知第三債務人,以解除債務人對質權人承擔的不得向一般債權的債券人單方面清償的義務。

  不得濫用質權的義務。首先,被擔保債權清償期屆滿前,質權人非經出質人同意不得單方面向債務人收取債權;其次,不得與第三人為某些危及出質人利益的行為;再次,對入質債權的直接收取必須符合法律規定或合同約定。

  (3)一般債權對第三債務人的效力。首先,在一般債權設質未通知債務人或明顯損害債務人利而未徵得其同意時,如債權人對債務人要求給付,債務人可以提出抗辯。其次,債務人不得與出質人做損害質權人的行為。再次,人質債權的清償期屆至時,第三債務人有清償的義務。

  (4)對標的物的效力範圍。質權的本質是對標的物交換價值的追求,並通過其交換價值來滿足其債權,從而實現其對債權的擔保功能。因此,質權的標的不僅限於有體物,有可轉讓性並且有交換價值的財產權也可以作為質權的標的。

對一般債權質押的質疑[1]

  (一)我國學者對一般債權設質的認識。

  在我國,大多數學者主張:在法律上應該承認一般債權作為質押的標的;並認為可以利用擔保法第75條第4項,“依法可以質押的其他權利”的彈性條款,將其解釋為包括普通債權在內。記名債權可以因合同面生,也可因不當得利,無因管理、侵權行為等事實行為而生。其理論依據主要有以下幾點:一是既然法律允許一般債權轉讓,就應該允許一般債權設質。二是一般債權設定質押,只需要出質人同意並實際占有了一般債權,對此債務人履行了通知義務,那麼我們就應該尊重當事人的意思自治,且有利於刺激和促進市場經濟的發展。三是擔保法第75條第4項依法可以質押的其他權利之規定,可以將一般債權包括在其他債權之內。四是認為債權質是一種傳統法制,早期的民法典所規定的權利質權都是債權質權。對於上面的各種理由,筆者並不是都很贊同:

  對於依據一:其混淆了債權轉讓與債權設質的區別.實際上,債權設質屬於物權的設定行為,而債權轉讓屬於合同變更,是債權行為,兩者並非同一問題,因而不能說法律容忍債權行為就得出法律也容忍物權行為的結論。

  對於依據二:實際上是誇大了當事人自由意志的決定作用。而且只顧及其設定的簡便性而忽略了實行中的弊端,由於一般債權質押涉.及面廣,與社會經濟秩序聯繫密切,理應由立法進行有效約束。

  對於依據三:則純屬一種推定,我國立法雖未明文禁止一般債權出質,但也沒有明文確認,其原因就在於一般債權出質的複雜性與兩面性。在物權法定的民法原則下,我們不應該隨意推定。

  對於依據四:我們應明確在早期民法典將債權質作為質權的最重要客體原因在於:一是早期社會,權利形態並不發達,證券性權利並未出現,因此不具備設立證券債權質的客觀基礎。二是當時的商品經濟並不發達,因而無需考慮交易迅捷,交易安全是唯一值得考慮的因素。那時的債權不僅是受到當事人約束,更受到國家的保障,如古羅馬法學家將債權債務關係界定為法鎖,完全捧斥了合同自由原則的適用.當事人也不能輕易變動已成立的合同.即有約必守原則。所以,動產質權和權利質權具有同等的保障力度。這些與信奉合同自由為私法立法宗旨的現代社會是迥然不同的。

  (二)一般債權質押的弊端

  1、理論上的弊端。首先,一般債權質押難於協調其物權性與標的債權的債權性之間的矛盾。債權質屬於擔保物權,系物權範疇,物權效力強於債權效力是法學界的共識。而在一般債權質押中,質權人質權能否實現以及多大程度上能夠得以實現,歸根到底是取決於次債務人的履約及履約程度。當次債務人拒不履行債務或由於客觀原因情況致使其不能履約時,質權人的權利實現將在相當大的程度內成為不可能。可見,一般債權質押的癥結在於:其試圖用一個既存的債權去保障一個新成立的債權實現,並賦予新成立之債的債權人對標的債權享有物權性質的保障。然而,這種保障始終不能保證該質權始終受其內容——標的債權效力較弱的影響,導致一般債權質押擔保作用有限。前面所述,標的債權有一般債權和證券債權之分,證券是質押的理想標的,儘管證券質押中質權不直接指向具體的物,但是作為證券質押標的的有價證券具有較強的流通性和變現能力,使得作為擔保基礎的交換價值很容易實現。其次,一般債權質的設立與擔保之宗旨有明顯相悖之處。我國的擔保法於其首條開宗明義地闡明其立法宗旨在於:一是促進資金流通和商品流通。二是保障交易的安全。我國學者以此立論,認為一般債權設質可以豐富質權標的的範圍,增加出質人選擇質權標的的自由度,從而為質權的發展提供更廣闊的空間。但我們認為,保障債權的實現並不意味著放任債權設置的混亂,如果我們允許不具備確切擔保作用的權利設質,便無法為債權的實現提供強有力的保障,很可能人為地增加流通領域的不穩定因素。但擔保物權的可靠性不足以讓人們所信賴時,交易安全就失去了起碼的保證,甚至會放慢交易速度,提高交易成本,從而最終使擔保法與其宗旨背道而馳。也有人認為,一般債權出質是為了鼓勵交易,搞活商品流通的考慮,而且在今天,債權有時候甚至獲得了強於物權的效力,如買賣不破租賃原則的確立。

  但實際上這些,恰恰說明瞭市場經濟體制下的立法雖著重搞活流通,但其立法的基礎卻始終在保障交易的安全,並試圖謀求交易安全與交易迅捷的最佳結和點。擔保法正是為了消除人們的顧慮,保障交易安全而生的。在其立法價值取向上,安全性的價值始終重於迅捷性價值.如果在擔保法裡面寬容擔保標的的泛濫,最終將動搖擔保法的地位,將交易各方置於放縱擔保標的泛濫一併而來的風險之下。

  2,實踐上的弊端。首先,當債務人單獨或與次債務人同謀實施侵害質權行為時,法律對質權人保護性規定反而有時候有加大其成本的可能.當出質人怠於行使其債權或實施無償,低價處分債權的行為時,我國立法規定此時的質權人享有代位權或撤銷權,但此種權利的意義遠不如物權,實際上等於以低價位的救濟取代了高價位的支配權,質權人的物權人身份完全喪失。不僅如此,質權人為了使質權能夠實現,還應隨時關註標的債權債務關係各方當事人的行為,尤其要對出質人的行為進行監督,從而增加了質權人的負擔,提高了質權實現的成本。其次,當次債務人不履約時,法律對質權人權利的保障有明顯的欠缺。一般債權質押的質權人的權利的實現有賴於次債務人的履約,當履約出現障礙時,質權人的質權將不可避免地受到損害:

  (1)當次債務人拒絕履約的時候,質權人的質權將有難於實現的可能,因此從保護質權的角度,理應允許質權人與出質人均對其提起強制實際履行之訴。但對質權人來講,這樣做的結果未必理想,因為質權人本來是享有擔保物權的,但在此時,他卻以一般債權人的身份出現,其行使權力的範圍和力度必然大為縮小。而且當標的債權債務陷入其他關係糾紛時,其訴訟地位也僅僅就是無獨立請求權的第三人,這種主體資格的貶損直接危及了其作為物權人的地位。同時,質權人不可避免地卷入標的債權的訴爭之中。

  (2)當債務人因客觀情況而不能履約時,由於不可抗力原則的存在,此時的債務人將被全部和部分免除,從而使質權人的質權無所指向.這無異於讓質權人承受他人之間債權債務關係的風險,這是極不公平的。再次,當質權人向次債務人行使質權沒有結果的時候。質權人只能以一般債權人的身份再去追訴原債務人的時候有時候可能會失去最佳的受償機會,尤其是當原始之債的債務人宣告破產的時候,這種損失就更是顯而易見。

  (三)一般債權質押制度在我國的法律依據及其缺陷

  1.我國對一般債權質押制度的法律規定。根據我國《擔保法》第七十五條之規定,下列權利可以進行質押:(一)匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單;(二)依法可以轉讓的股份、股票;(三)依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權;(四)依法可以質押的其他權利。《關於適用(中華人民共和國擔保法)若幹問題的解釋》第九十七條的規定以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的,按照擔保法第七十五條第(四)項的規定處理。根據《中華人民共和國物權法(草案)》第二百四十九條之規定,以公路、電網等收費權出質的,當事人應當訂立書面合同,質權自有關主管部門辦理出質登記時發生法律效力。

  2.我國對一般債權質押制度的立法缺陷。我國雖然在立法方面有關於一般債權質押制度的立法規定,但是通過與國外立法的比較以及實踐中遇到的問題不難發現,我國在一般債權質押的立法方面還存在許多的缺陷,主要體現在以下幾個方面:首先,在《擔保法》中沒有具體而明確規定一般債權質押,這就在司法實踐中就很難找到其直接的法律依據,給司法實踐帶來很多不便。

  其次,從我國目前的立法來看,只是零星的對一般債權質押作了一些規定,沒有對其具體的對一般債權質押的操作程式以及設立方式和設立形式作出切實可行的規定,這樣就在具體的實踐操作中難免會留下一些法律障礙,造成糾紛。

  第三,從我國的立法及實踐中雖然承認了一般債權質押,但對其效力以及出現糾紛的解決等問題沒有作出明確的規定,在出現糾紛後就很難作出公正的司法解決。

對我國一般債權質押的建議[2]

  在我國,一般債權質押無論從理論上還是實踐操作上都存在很多的漏洞,基於此提出幾點建議如下:

  (一)對我國關於一般債權質押的立法方面的建議第一,參照國外立法,在法律上確立一般債權質押的法律地位。

  第二,在擔保法中規定一般債權質押的具體操作條文。

  第三,建議在擔保法中規定一些原則性條款和彈性條款,以增強其適用的靈活性。

  隨國際交流與合作的加強,在一般債權質押的立法中要努力作到與國際立法的接軌。

  (二)對我國關於一般債權質押在實踐操作方面的建議第一,一般債權質押中,第三債務人的財產狀況直接影響到質權人權利的實現。所以,應在實際操作中建立第三人的信用證制度。

  第二,在一般債權質押中為了很好的實現對質權人權利的保護,可以在設質時對第三債務人的銀行帳戶加以必要的控制。

  第三,設立“次級擔保”。

相關條目

  • 證券債權質權
  • 股權質權
  • 知識產權質權

參考文獻

  1. 1.0 1.1 徐麗碧.對一般債權質押的質疑.合作經濟與科技2008年16期
  2. 2.0 2.1 許寶貴.淺析一般債權質押制度.中共銀川市委黨校學報2007年3期