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承擔債務式兼併

并购重组 9547 171

什麼是承擔債務式兼併

  承擔債務式兼併,即在被兼併企業的資產與負債等價的情況下,兼併企業以承擔被兼併企業的債務為條件接受其資產。被兼併企業所有資產整體歸入兼併企業,法人主體資格喪失。兼併企業取得被兼併企業財產後,不得拒絕承擔其債務。 這種兼併可以視為一種特殊的購買凈資產式兼併,即兼併方以數目為零的現金購買資債相抵為零的凈資產。兼併的性質是合併還是收購,按照購買凈資產式兼併的處理方式確定。

承擔債務式兼併的特點

  這種兼併特點是,兼併企業將被兼併企業債務及整體產權一併吸收,以承擔被兼併企業債務來實現兼併。兼併行為不是以價格為交易標準,而是以債務和整體產權價值之比為交易標準。

  通常被兼併企業都具有潛力或其他可利用的資源。

  這裡不可避免地要涉及到審判實踐中爭議最大的“零資產轉讓”問題.主要有四種情形:

  (1)甲企業在資產小於負債的情況下,將全部或主要資產連同等額債務轉讓給乙,甲企業並不註銷,其餘債務則仍掛在甲企業名下,乙以這些資產連同債務開辦了新的獨資企業或與他人共同組建有限責任公司;

  (2)甲企業的開辦單位在甲企業的資產小於負債的情況下,將全部或主要資產連同等額債務轉讓

給乙,甲企業註銷,甲企業的開辦單位承諾負擔其餘債務,乙以受讓所得資產連同設立新獨資企業,或與他人共同組建新的有限責任公司。

  (3)甲企業的開辦單位在甲企業的資產小於負債的情況下,將全部或主要資產連同等額債務轉讓給乙,甲企業的開辦單位承諾負擔其餘債務,甲企業的法人地位不變,乙成為甲企業的股東或獨資經營者。

  (4)甲企業在資產小於負債的情況下,將全部或主要資產連同等額債務轉讓給乙,甲企業並不註銷,其餘債務則仍掛在甲企業名下,乙以這些資產開辦了新的獨資企業或與他人共同組建有限責任公司。這就是所謂的“零資產轉讓”。

  零資產轉讓的最大問題是,那些沒有連同財產一併轉讓的債務應由誰承擔?

  目前的審判實踐對此的認識是:假設企業資產為100萬元,負債為200萬元,如果沒有搞所謂的“零資產轉讓”,每一個債權人可以獲得的清償率為50%。現在企業的開辦單位以“零資產轉讓”方式將企業的全部資產連同100萬元負債轉讓給第三人,第三人以此資產成立新企業。餘下100萬元債務由開辦單位承擔,或由沒有被註銷登記的空殼企業承擔。那麼,被帶到新企業的債權人可以獲得100%的清償,顯然從“零資產轉讓”中獲益,而誰是受損害者?是不幸沒有被挑中的另一半債權人,他們本可以獲得50%的清償,現在卻可能什麼都得不到。他們受到損害,顯然是“零資產轉讓”的行為人挑選的結果。也就是說,如果承認這種挑選的權利,必然會造成這種不公正的結果。有的人會反駁說,企業在清償債務時,根據客戶的重要性甚至親疏遠近挑選債權人,只要不進入破產

或清算程式,誰也無法干涉。這種觀點似乎是有道理的,但是,要註意到,出讓方轉讓全部或主要資產,實際上是一種對企業的清算行為,表明企業已經無意再繼續經營下去,既然是清算行為,就必須以全部資產對全部債權人負責,如同承擔債務式和轉讓凈資產式兼併那樣,在將全部資產轉讓出去的同時帶走全部債務,而不能選擇清償部分債權人,因此所謂的零資產轉讓並不是規範的兼併行為,構成了對債權人利益可能的侵害。

  從理論上說,債權人可以根據情況,選擇對自己最為有利的救濟途徑。在第二種情形中,如果出讓方的開辦單位有足夠的清償能力,債權人會選擇接受開辦單位清償債務。

  因零資產轉讓行為因其實質是一種侵害債權人債權的行為,債權人也有權依據合同法第七十四條規定行使撤銷權,撤銷轉讓合同。

  但目前在實踐中通常的處理方法是,(1)對於第三種情形,由甲企業對債權人直接承擔責任。(2)對於第一、二種情形,判令新企業以其接受的資產對債權人承擔清償責任。(3)對於第四種情形,以被出售企業與受讓方作為共同被告,判令受讓方在其所持股權範圍內承擔連帶責任。

  從法律原理上講,以上第二、三種處理方法是有疑問的。但是在實踐中如果過多地撤銷轉讓合同,社會成本

過大。這裡存在一個法律遷就現實,避免過大的社會震動問題。現在的處理方法在實際生活中對於平衡當事人利益,解決社會矛盾,維護社會穩定存在諸多好處。

  有人會產生疑問,這樣處理對接受轉讓的當事人和新企業是否不公平,特別是在該當事人又對新企業有新的投入、或者新企業又有其他投資者參加進來的時候?筆者認為,法律確定義務或風險的承擔者的一個基本理由是該承擔者比其他人更有能力防止損害行為的發生或更有可能避免損失。相對於普通債權人而言,“零資產轉讓”的受讓人對企業情況的瞭解程度更深,信息優勢更大,

  因此優先保護債權人利益更為合理,“零資產轉讓”後的新企業可以在對債權人承擔責任後再向出讓人行使追償權。